在明主任
杨在明律师
主任律师、首席拆迁律师
专业领域：征地拆迁
杨在明律师，是中国征地拆迁领域金牌法律服务团队的领军人物，其带领的律师团队，在中国征地拆迁法律服务领域，可谓是一支“劲旅”。自2012年创立北京在明律师事务所以来,在征地拆迁领域，杨在明律师及其团队在全国30个省市代理案件7000余件，获得了业界的一致好评。 杨在明律师多次获中央级媒体好评，如在2011年1月被检察日报社方圆律政杂志组织的“2010精英律师”评选中，杨在明律师当选为“年度拆迁律师”；同时由中华全国律师协会审定，被《中国律师年鉴》评为2010年度优秀律师。
翻建10余年的“违建”非拆不可，全是老百姓的错？
作者：
北京在明律师事务所
来源：
https://www.zmfuwu.cn/
时间：
2023-05-26 10:09
浏量：
日前，某电视节目就岳先生一家2007年翻建的饭馆二层是否违建、是否必须强制拆除一事进行了深度对话，属地街道办、城管、房管所直至市检察院的检察官都参与了对话。最终，岳先生的加盖行为系违建被坐实，二层部分强制拆除不可避免。那么，10余年前翻建的房屋真的也算是违建吗？违建究竟该如何认定？该依据哪一年的法律去认定、处置？造成今天的结局，责任全都在咱老百姓吗？
岳先生家房屋案件的背景并不复杂。其早年间承租了直管公房一处，证载的房屋层数只有1层。
2006年前后涉案房屋年久失修，岳先生经当时的房管所领导口头同意翻建了二层，建成后一直用于饭馆的经营。
直到2018年前后，街道办事处接群众举报发现涉案房屋的二层未办理建设工程规划许可证，经调查取证将其认定为违建，下达了责令限期拆除决定。岳先生委托律师向法院起诉，但最终也未能保住自己的饭馆二层。
那么这样一起极具典型性的因翻建引发的违建案件究竟有哪些值得咱老百姓掌握和思考的问题呢？
要点一：不能以无法办理规划许可为由倒推翻建行为合法
涉案加盖的二层到底是不是违建？其判断标准在参与节目录制的检察官看来是非常明晰的——就看涉案房屋有没有取得建设工程规划许可证。
根据《城乡规划法》第40条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市政府确定的镇政府申请办理建设工程规划许可证。
据此，依法取得规划许可的就是合法建筑，未取得的就是违法建筑。这种认定标准看上去简单粗暴，但却是政府多年来始终掌握的查处标准。
本案中岳先生质疑自己的房屋系承租的公房，作为公房承租人无法申请办理规划许可，而应当由房屋的产权方房管所负责申办。
但房管所却表示涉案房屋自2005年起已“退管”，不再由房管所收取租金，房管所也自然未就其翻建行为有任何申请、批准行为。
但无论该由谁来申办，建房者都必须在办下规划许可证后才能开工建设。未办下建设工程规划许可证就开工，那就是违建，不能以无法办理规划许可为由倒推无证翻建行为的合法。
检察官和在场的律师指出，办不下来证，岳先生就不该翻建，法律上就是这么一回事。
要点二：2007年的翻建行为应适用何时的法律查处？
许多老百姓认为自己的房屋建造于2008年《城乡规划法》施行前，不应依据《城乡规划法》对自己进行处置。但这一观点显然与执法、司法机关的认知存在较大差异。
节目中，市检察院的检察官明确指出，尽管岳先生翻建二层的行为发生于2007年，但仍应适用现行的《城乡规划法》对其予以查处。
原因就在于对违建的查处并非针对“违法建设行为”的查处，而是对违建影响城乡规划实施这一事实状态的查处、纠正。而这一“事实状态”具有持续性，应依据其影响情形终了之日的法律予以查处。
此外，最高人民法院也有相关司法裁判指出，我国自1984年即制定了《城市规划条例》，自那时起明确规定城市建房需要取得规划审批。1990年的《城市规划法》和2008年的《城乡规划法》在此问题上的规定具有明显的延续性，故适用《城乡规划法》查处2008年以前建造的违建并不构成适用法律错误。
对此，在明律师要强调的是，究竟能否用2008年才施行的法律去查处2008年之前建造的房屋，在理论和实务界均存在巨大争议。
“法不溯及既往”是法律时间效力的一项基本原则，涉案翻建行为发生于2007年，既然当时的《城市规划法》对规划许可已有规定，那么查处时也理应适用当时有效的法律。
且最高法在不同的违建案件裁判中对此问题也有不同的理由阐述。总体而言，立场不同则观点不同，作为查处主体的街道办、乡镇政府偏爱上述解读，作为行政相对人的老百姓一方也完全有权在专业律师的指导下去争取有利于自己的法律适用方式，这并不是绝对的。
要点三：房管所领导的口头同意能作为房屋合法的证据吗？
实践中，常有老百姓主张自己在当初建房时得到了村委会干部、房管所领导、单位领导等的同意，但又拿不出任何加盖公章的证明材料，更未依法办理相应的用地、规划、施工等许可。
无疑，这些“口头同意”是无法证明涉案房屋的合法性的。严格意义上说，任何领导个人的口头表态都不能代表其所在组织机构的意见，只是其个人意见。
而个人意见显然不能取代前述法定的规划许可手续。这就再次提示各位，占地建房一定要严格依法履行审批程序，任何人口头说的都不能算数，说了也是白说。
基于上述分析我们不难看出，本案中岳先生加盖的二层确系无证的违法建设，不符合市核心区“不允许扩建”的规划原则。
不过我们也要问上一句：造成这一结果完全是老百姓自己“占xx便宜”的过错和责任吗？当然不是。
一来2005年所谓的“退管”在今天看来就是工作衔接失误、极度不负责任，严重的甚至可能造成国有资产流失。既然涉案房屋不是岳先生家的私产，而是直管公房，那么代表国家享有所有权和管理权的房管所怎么能说退管就退管，还强调自己“没收租金”呢？
二来涉案二层自2007年翻建完成，10余年间一直用于经营，为何当时街道办、城管不来制止、查处，却直到10多年后才想起来纠正错误呢？
的确，诚如在场的专家们所言，是错误就必须纠正。那么导致这样的错误的责任，难道全都要由老百姓承担吗？
可以说，近年来的“拆违风暴”，反映的是过往几十年间在用地、规划、施工、确权登记等行政管理领域的欠账，这里面需要深刻反思和检讨的当然不只是老百姓！
与其将责任全都推到岳先生这样的老百姓“不懂法”“不依法办证”上，不如先用镜子照照自己，看看自己是不是真正做到依法行政、依法履职了。
毕竟，把过错推给别人，很容易；自己承认错误，很难。
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北京西站：乘坐地铁7号线至广渠门外站，西南口出。
北京南站：乘坐地铁4号线至菜市口换成7号线，到广渠门外站D口出。
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