工商行政管理处罚程序规定存在的不足

作为的一种强有力管理手段，在实现行政管理职能的同时，必须按照规定的程序进行，而不得违反程序。工商机关作为政府的行政执法部门，采取更应严格遵守处罚程序，依法处罚。而作为现行工商机关规范性文件的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（以下简称《暂行规定》），由于经济的发展和违法手段及方式的变化，其中的一些规定已不能适应现行行政处罚工作的需要，出现了执行难的问题。本文就其中存在的不足谈些看法。

　　注明

　　《暂行规定》第十九条规定：办案人员可以询问当事人及证明人；询问应当个别进行；询问前应当告知其如实陈述事实、提供证据；询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对，对没有阅读能力的，应当向其宣读；笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。经核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名。被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明。

　　《暂行规定》第二十条规定：办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或盖章。拒绝签名或盖章的，应当在材料上注明。

　　《暂行规定》第二十二条规定：对有违法嫌疑的物品进行检查时，应当有当事人在场，并制作现场检查笔录；当事人拒绝到场的，应当在现场笔录中注明。

　　而在实际工作中，除上述两种拒绝签名的情形外，还有对复制的证据当事人拒绝签名（盖章）、对登记保存当事人拒绝签名、对强制措施当事人拒绝签名、对抽样取证当事人拒绝签名等情形。如果仅按上述《暂行规定》中“应当在笔录、材料中注明”操作，仅是“注明”是否可行？若遇行政诉讼，其效力如何？法院能否认可？

　　另外，关于“当事人拒绝到场”的问题，《暂行规定》第三十三条“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员和当事人签名或者盖章”的条文没有明示，对“当事人拒绝到场”如何处置未作规定。比如，我局在查处一起销售不合格化肥案件中就遇到了这一难题。在对不合格化肥进行抽样取证中，多次口头通知当事人到现场，以共同抽样取证。但当事人根本不予配合，不到现场。后来，只好请质检部门帮助抽样，并在抽样取证记录上注明“当事人拒绝到场”。作出行政处罚后，当事人向法院提起诉讼，称抽样取证程序不合法，理由是：抽样鉴定结果不能作为定案依据，因为未通知当事人到现场，当事人也未签名。一审中，法院也要求工商机关提供“拒不到场的依据”，使执法工作处于被动。[page]

　　封条

　　《暂行规定》第二十五条规定：先行登记保存的证据，应当加封工商行政管理机关先行登记保存封条。第二十九条第二款规定：被封存的物品，应当加封工商行政管理机关的封条。可见，加封“封条”是一道必不可少的程序，但在实践中如何加封封条却是个难题。

　　比如，我局在查处一起生产劣质水泥预制构件案中采取了封存强制措施，由于物品量大，只好对部分物品贴了封条。后来当事人将部分封存物品卖掉，我们就此行为追查时，当事人却称没看见封条，不知道具体封了哪一件。

　　先行处理

　　《暂行规定》第二十九条第一款规定：对容易腐烂、变质的物品，在征得当事人的同意后，可以先行处理。从实践看，“征得当事人的同意”一项往往难以实现。

　　我们在实际工作中便遇到这样两种情形：一是当事人报假名、假地址，根本无法找到当事人；二是征求当事人意见时，当事人既不表示同意，也不表示不同意，仅答复“按法律规定办”。前者的结果是无法办，因为若作无主财产处理，没有时间等；后者的结果是不好办，因为无论认为当事人同意或不同意，都是件棘手的事。

　　案件的移送

　　《暂行规定》第十一条第二款规定：办案机关发现违法行为构成犯罪的，应当将案件移送司法机关。其中第四十二条第一款第四项规定：违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。这里的“移送”，是指实施行政处罚后移送，还是指未给予行政处罚即移送？未作出明确说明。

　　我们在查处一起非法收购粮食案件时，由于当事人违法收购的粮食数量较大，我局在给予行政处罚后又移送公安机关，司法机关判定有罪。后来，当事人对我局提起诉讼，要求撤销对他的行政处罚，理由是依据《》第三十八条第一款第四项“违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”的规定，他的违法行为应当由司法机关处理，而不应由行政机关处理。而我们认为行政机关处理是合法的，理由是：是否构成犯罪，行政机关无权认定；对违法行为依法处罚，是符合立法宗旨的；并且，《行政处罚法》也没有禁止移送司法机关的不得给予行政处罚。况且《行政处罚法》第二十八条第二款规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。从该规定看，行政机关在移送前进行处罚是可行的，不然何来罚款折抵罚金之说？

　　证明文件

　　《暂行规定》第十六条规定：办案人员调查案件，不得少于两人；办案人员在调查取证时，应当出示办案人员执法身份证件及县级以上工商行政管理机关的证明文件。但在实际中，凡在本行政辖区内进行调查取证，执法人员一般均未使用证明文件，而是使用检查证。只有跨行政区域调查取证时才使用证明文件。[page]

　　登记保存

　　《暂行规定》第二十五条规定：先行登记保存的证据，应当加封工商机关先行登记保存封条，就地由当事人保存。这里的“就地由当事人保存”的规定在实践中往往难以实现。

　　一是对流动经营者诸如临时摊点、赶集式的经营者而言，“就地由当事人保存”显然是不可行的；二是对异地经营者的登记保存也无法实现。我们在实际工作中便遇到这样一个例子：在查处一外地来我地无照生产白酒的厂家时，发现其生产的白酒有质量问题，遂抽样取证，并对有关物品登记后就地由当事人保存。但是，待次日再去现场时，经营者早已逃之夭夭，生产场地空空如也，致使该案不了了之。

　　以工商所名义实施行政处罚的程序问题

　　《暂行规定》第七十六条第二款规定：按照《工商行政管理所条例》设立的工商行政管理所及设区的市按照行政区划设立的工商行政管理分局实施行政处罚，依照本规定执行。

　　现实中，由于相关程序不配套，致使工商所以自己的名义处罚受到制约。虽然上述规定明确了工商所办案的程序，但执行起来却相当不便。例如，案件的核审是由县级以上工商局的法制机构执行，还是由工商所专（兼）职法制员执行？行政处罚案件听证的组织工作是由县级以上工商局法制机构组织，还是由工商所组织？听证组织机构与案件核审机构是否应当同级、一致？这些问题都需要及时研究解决。